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            刑事辯護律師,刑事律師
            首席刑事律師-王平聚
            清華大學博士
            深圳大學市委黨校刑法教授
            深圳福田區第三屆政協委員
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          11. 犯罪構成與刑事訴訟規則

            時間:2013-11-12 15:22:17 瀏覽:
            導讀: 一、犯罪構成與刑事訴訟中的“法庭話語權”  近年來,批評我國犯罪構成模式的聲音不絕于耳。不少學者主張引進大陸法系階層遞進式犯罪構成

            一、犯罪構成與刑事訴訟中的“法庭話語權”

              近年來,批評我國犯罪構成模式的聲音不絕于耳。不少學者主張引進大陸法系階層遞進式犯罪構成模式,重構我國犯罪論體系。⑴根據批評者分析,德、日等大陸法系國家以及英美法系國家之階層性犯罪構成模式能夠充分保障控辯雙方權益,體現法庭話語權的平衡,實現刑法的人權保障機能。反觀我國四要件平面式犯罪構成模式,則難以發揮這一職能。如有學者指出,“在中國刑法中,由于四大要件一旦“拼湊”成功,就可以得出個人有罪的結論。所有的刑法學著作都眾口一詞地說:行為符合四個構成要件,就能夠得出有罪的結論;而沒有任何一本書講:行為人可以借助于四個構成要件中的某些要件進行辯護!這樣一來,犯罪構成就只能反映定罪結論(犯罪規格),突出刑法的社會保衛觀念,由此在保障人權方面必然存在制度性不足,所以犯罪構成理論總體上是對控方有利的,這使得刑事案件控訴容易而辯護困難?!雹七€有學者認為,“由于傳統范式將定罪看作是法院單方面的活動,控方與審方具有共同立場和一致利益,所以在犯罪構成這個舞臺上,唯一沒有表演余地的只是辯方。我國犯罪構成四要件整體上都是肯定性、正面性的規定,完全從控方角度出發考慮定罪問題,體現的價值是社會保護功能而非現代刑法理念上的人權保障功能。這種犯罪構成模式將正當化行為排除在外。這樣,其犯罪構成模式就是同質化的,即僅僅是國家立場的反映。這樣的定罪模式不能客觀反映公正的定罪過程的要求,無法實現‘法庭話語權的平等’?!雹?
              筆者認為,上述觀點有主觀臆斷之嫌,值得商榷。首先,以刑法學著作沒有說“行為人可以借助于四個構成要件中的某些要件進行辯護”,否定辯護權的存在,不符合邏輯。行為人是否具有辯護權、是否在法庭上行使辯護權,是由法律明確規定的,并不以刑法學著作是否表述為轉移。其次,認為“在犯罪構成這個舞臺上,唯一沒有表演余地的只是辯方”的觀點,并不確切。論者對此所持理由是,“傳統范式將定罪看作是法院單方面的活動,控方與審方具有共同立場和一致利益”。這顯然缺乏事實依據。定罪本來就是法律賦予法院的職責,與犯罪構成沒有任何關系,又何談犯罪構成“將定罪看作是法院單方面的活動”呢?至于控方(檢察機關)與審方(法院)利益和立場一致,也只是體現在懲罰犯罪、保護國家以及社會利益上。對于剝奪公民辯護權、侵犯人權的行徑,是嚴重背離控方與審方職責的,雙方不可能達成一致。因此,以控方與審方立場和利益一致為由,認為會剝奪辯方的辯護權乃至侵犯人權,純屬擅斷之言。再次,認為“犯罪構成四要件整體上都是肯定性、正面性的規定”,就斷定沒有體現“人權保障功能”,過于牽強?!叭藱啾U瞎δ堋蹦芊駥崿F,有賴于法律對被告人的基本權益、公平參與機會等的保障,這些并非取決于犯罪構成要件是否是肯定性、正面性。無論犯罪構成要件是人罪要件還是出罪要件,均不影響辯護權行使。在犯罪構成均由出罪要件組成的場合,行為人完全可以依法利用出罪事實和法律進行辯護。最后,我國平面式犯罪構成完全可以實現控辯雙方法庭話語權平衡,體現人權保障功能,我國憲法以及刑事訴訟法的規定為此提供了充分保障?!稇椃ā返?25條規定,“被告人有權獲得辯護”;《刑事訴訟法》第11條規定,“被告人有權獲得辯護,人民法院有義務保證被告人獲得辯護?!痹谒痉▽嵺`中,被告人通常根據事實和法律,分別對構成犯罪的四要件進行駁斥,作出無罪辯護。至于人權保障,《憲法》第33條規定,“國家尊重和保障人權”;刑事訴訟法第14條第1款規定,“人民法院、人民檢察院和公安機關應當保障訴訟參與人依法享有的訴訟權利?!笨傊?,我國犯罪構成模式并沒有妨礙法律賦予被告人的辯護權以及“法庭話語權的平衡”,更不會影響人權保障機能的實現。那種認為大陸法系階層性犯罪構成模式具有優越性的觀點,是片面的?!霸谝幏对u價的意義上,大陸法系犯罪構成所謂的層次遞進體系,其實并不能產生不同‘規范’的遞進問題——即仍然是在同一規范的平面內進行評價。故事實上大陸法系構成體系的‘三層次’和蘇式構成體系的‘四要件’在規范注釋論(如何理解和運用規范的學說)上并無任何實質性的差異(有異曲同工之妙),而僅僅只是在技術上、方法上對規范所設定的成立犯罪的總體條件如何進行分解有所不同?!雹?
              不過,犯罪構成是否具有層次性,能夠體現立法者賦予不同犯罪構成要件的犯罪推定功能以及控辯雙方對各構成要件的舉證責任分配的變化,進而影響司法公平與效率。從這個角度講,犯罪構成模式與刑事訴訟機能是密不可分的。


            二、犯罪構成的兩種訴訟規則

              公平作為正義的核心,是包括刑法在內的所有法律的價值目標。同時,效率也是實現正義的重要因素?!霸趯Ψ蛇M行經濟學分析的過程中,我們會發現正義與效率之間有著令人驚異的關聯。在很多情況下,我們認為是公正的原則正好符合那些根據我們的觀察是有效率的原則。這樣的例子包括從‘不要偷盜’到合理懷疑必須加上足夠證據才能量刑定罪的要求。這意味著一種推斷,即我們所稱的那些正義的原則可能實際上就是產生有效率的結果所需要的各種原則的組成部分,是一些被我們內化了的原則。這是否是對于正義的充分理解,你只有自己進行判斷?!雹晌鞣接芯涔爬系姆ㄖV:遲來的正義即非正義(Justice delayer is jusiticedenies)。它表明缺乏效率的正義就不是真正的正義。當今西方資本主義國家,公平與效率的矛盾比較突出。對此,有人認為公平是較高的價值,不能舍棄公平而追求效益;也有人認為,效益是評價和選擇政策、憲法和法律的首要標準,當公平與效益發生沖突時選擇提高效益政策是理所當然的。⑹美國學者羅爾斯就是公平論的提倡者,他在《作為公平的正義——正義新論》一書中表達了作為公平的正義的基本觀點。⑺英國學者拉菲爾則認為,效益是一個普遍承認的價值,依據效益價值標準分配財富是“值得的”。⑻客觀地說,公平與效率存在對立,兩者體現了不同的價值取向;兩者同時又是統一的,實現正義是其共同目標。在不同歷史時期,統治者可能基于不同價值取向,側重點不同。片面強調公平或者效率,都是不妥當的。即便是羅爾斯,也只是側重正義之公平價值,并非不講效率,他認為最普遍的原則所要求的是“建立最有效率的正義建制”。⑼因此,協調二者關系并使之相輔相成,是法治的最佳出路。
              在懲罰犯罪過程中,著名法學家赫伯特·帕克形象地將公正與效率比作是兩種不同意識形態的“拔河比賽”,并提出了刑事訴訟的兩種模式論。⑽帕克指出,認定犯罪的取舍包括正當程序模式和犯罪控制模式,前者主要防止無辜者被宣告有罪,后者是基于對犯罪行為的控制。正當程序模式將個人利益置于效益之上,如果法院忽視個人權利和宣告無辜者有罪,法院的合法性受到最大威脅,故正當程序原則被認為是確保法院訴訟程序可視性和對公眾負責的一種手段。支持正當程序模式者認為,讓十個有罪的罪犯免受懲罰比宣告一個無辜者有罪更好。犯罪控制模式認為刑事司法官員在訴訟開始階段就能審查出無罪者,沒有被審查出來則可能有罪并可以繼續迅速訴訟,沒有不必要的延誤程序而作出最終判決是提高效益的一種方法。犯罪控制模式又被稱為“裝配司法線”,如果法院被認為縱容犯罪或不能有效地鎮壓犯罪,則構成對刑事法院的威脅。支持犯罪控制模式者認為,處罰一些無辜者抵得上社會為防止市民免受掠奪性犯罪所付出的代價。⑾帕克認為,基于對犯罪行為的控制,是迄今為止刑事訴訟程序最重要的職能之一。⑿在帕克看來,犯罪控制模式強調司法效率,程序正當則保障司法公平,兩者不可偏廢。
              對于犯罪構成來說,通過設定不同構成要件之間的關系,明確人罪要件與出罪要件,就能初步設置一定的訴訟規則,從而獲取司法公平或者司法效率,彰顯自身的訴訟機能。從犯罪構成的發展歷程來看,其設置的訴訟規則主要有兩種不同模式:綜合規則和可廢除規則。綜合規則通常由一元化的犯罪構成要件模式設置,將犯罪的證明責任完全交由控方負責,排除犯罪構成要件之間的任何推定關系,通過完整的規則體系確立犯罪標準;可廢除規則通常由二元化的犯罪構成要件模式設置,其實質在于將說服責任轉移給辯方,通過不完整的規則說明犯罪標準的愿望并塑造自己的特性。⒀綜合規則要求犯罪構成要件均為人罪要件,各要件之間相互獨立,不存在推定關系,體現的是無罪推定??胤揭胱C明犯罪成立,必須對所有犯罪構成要件查明證實,體現了認罪的一元化。辯方無須承擔任何舉證責任,沒有義務說服法官以規避責任。這使得辯方在訴訟中處于相對有利地位,既可以利用沉默權獲取主動,也可以針對犯罪構成要件分別進行抗辯。綜合規則側重保障被告人權,以司法公平為目標,但不利于提高司法效率??蓮U除規則要求犯罪構成要件區分為人罪要件與出罪要件,各要件之間存在推定關系,即根據犯罪的基本要件可以初步推定犯罪存在??胤揭胝f明犯罪成立,只須對人罪要件,即犯罪基本構成事實查明證實便可。辯方需要承擔部分要件,即出罪要件的舉證責任,進行免責抗辯。在普通法系中,對這種廢除的條件使用的術語是“認罪與避免”。被告在承認原告所請求的事實是真實的情況下,通過提出一系列的例外情形,來避免自己的行為被牽連于罪行中,以便開脫自己的罪責。⒁這樣,控辯雙方形成了“認罪”與“避免”的二元關系。由于可廢除規則下,人罪要件具有犯罪推定功能,且出罪要件的證明責任轉移給辯方,必然滋生有罪推定。⒂“證明責任由控訴人轉移到被告人身上,不可避免地會意味著以有罪推定來代替無罪推定?!雹栽谶@種情形下,辯方在訴訟中處于相對不利地位,必須針對被推定存在的犯罪構成要件提出對立事由,阻卻犯罪成立??蓮U除規則減輕控方舉證責任,迫使辯方積極與控方對抗,有利于提高司法效率。由于控方通常為國家司法機關或得其相助,相對于辯方私力而言處于絕對優勢地位,為了避免公權力濫用,保障被告人權益,確保公平,必然要求程序正當。


            三、兩大法系犯罪構成之價值取向

              英美法系國家與德、日等大陸法系國家的犯罪構成均采取二元化犯罪構成要件模式及可廢除規則,不過,包含程序要件的英美法系犯罪構成與缺乏程序要件的大陸法系犯罪構成,在對司法的公平與效率之訴求上還是存在很大的差異。
              英美法系在犯罪構成中設置了許多程序要件,極力限制公權力濫用,避免人權和公平受到侵蝕。這些程序要件不僅包括未成年、正當防衛等免責抗辯事由,還包括憲法設置的程序規則以及根據普通法傳統確立的諸多程序規則(如人身保護令、不得歧視定罪等)。然而,眾多的程序規則反過來又會妨礙司法效率。相信大家對英美法系國家動輒歷時幾年的司法審判過程深有體會,這與程序繁雜不無關系。于是,英美法系國家又規定了諸多旨在提高司法效率的程序規則,如答辯交易等,賦予控辯雙方選擇權,以便提高司法效率?!澳欠N認為在英國法院進行的審判中一切證人都必須出庭作證的看法顯然就是一種深深的誤解。事實上,正如控辯雙方可以通過協商“鼓勵”被告人作出有罪答辯一樣,控辯雙方也可以對證人是通過親自出庭還是通過提交書面證言的方式進行作證達成某種協議。這恰恰體現了英國對抗式審判的精神:讓控辯雙方而不是法官主導法庭審判的進程和方式?!雹湛梢哉f,英美法系犯罪構成要件的程序化特征,與其當事人主義的訴訟模式是相輔相成的,不斷地在司法的公平與效率之間尋求最佳支撐點,盡最大努力協調司法的公平與效率的關系,共同維護程序正義這一核心價值目標。畢竟,公正的法治秩序是正義的要求,法治取決于一定形式的正當過程,正當過程又主要通過程序來體現。⒅
              大陸法系則不然。德、日等國犯罪構成理論之通說——違法有責類型說,設置的訴訟規則是可廢除原則。構成要件具有推定違法性、有責性的功能,如果辯方不能提供違法或者責任阻卻事由,犯罪便告成立。該說的創立者小野清一郎便是可廢除規則積極提倡者,他極力主張舉證責任應適當分配?!霸诘聡?,以及在我國,有的學者提倡有舉證責任。但是按照‘不能證明時要從有利被告方面去解釋’的原則,全部舉證責任都在檢察官方面,不承認被告人的舉證責任。也就是說,不承認舉證責任的分配(偶爾在證明毀壞名譽罪的事實時,被告人可有舉證責任。這被當作我國法制受到英格蘭法影響的地方,但我認為這在理論上還是有疑問的)。如此不加分配,只以一方有舉證責任,實在不過是沒有什么實際效益的概念?!雹走@種模式方便國家從速、從快懲治犯罪,有利于刑法的社會秩序維護機能。然而,在缺乏程序保障的前提下,過于追求效率很容易導致公正的缺失。小野清一郎的犯罪構成理論,后來成為推崇的國家主義、權威主義的工具,并為法西斯政權利用。戰后,德、日、意等國在為了適應新的國際政治經濟形式的需要,在總結法西斯專制帶來的慘痛教訓的基礎上,相繼開展刑事司法改革運動,完善了刑事立法。最為典型的就是日本、意大利等國對刑事訴訟法的修改,使其基本上從職權主義訴訟模式轉向當事人主義訴訟模式。⒇大陸法系訴訟模式雖然向當事人主義的轉變,但犯罪成立要件仍然屬于純實體化,并沒有納入與當事人主義訴訟模式相匹配的程序要件,從而使程序正義的天平發生傾斜,削弱了犯罪構成維系司法公平的機能。大陸法系犯罪構成以及訴訟模式的轉變,體現了將焦點集中在并非普通法精髓的外在形式方面,忽略了程序保障這一普通法的精神支柱?!爱斘覀儗徱暯裉煳覀兯M行的法律變革之路時就會發現,我們對于普通法的借鑒至今仍停留在具體的實體規則層面,而這又非普通法的精髓;即使是對于普通法司法方面的借鑒,也只是片面的制度效仿,并未達到通過司法進行社會治理的層次?!?21)另外,大陸法系有關犯罪構成要件要素諸多糾纏不清、紛繁復雜的理論,也為舉證責任的分擔增添了混亂,損害了訴訟效率??梢哉f,大陸法系犯罪構成,面對的是維護成文法尊嚴與彰顯程序正義的兩難抉擇,這種矛盾心態必將導致在公正與效率的訴求上的搖擺不定,只有在實踐中不斷摸索以求日臻完善。
              最后,需要補充的是,對于英美法系犯罪構成中確保司法公正至關重要的程序要件,我國刑法學界始終不愿面對,更有學者予以堅決反對?!胺缸镄袨榕c犯意這一犯罪構成要件確實是偵查主體在偵查過程中發現的,但在英美法系國家的司法實踐中該犯罪要件是在法庭審理過程中向裁判者提出的,被告方也是此時才提出辯護事由的,從這個角度看,兩者在訴訟中是沒有程序性差異的。如果認為辯護事由因是在法庭審理過程中才被提出就具有程序性,那么犯罪行為與犯意這一構成要件也會因在法庭審理過程中被提出而具有程序性。果真如此,那么就會使犯罪構成要件均成為程序性要件而不存在實體性要件了?!?22)反對者顯然誤解了程序要件之涵義。程序要件并非指在訴訟程序中提出的犯罪要件,而是指除實體的權利或者義務之外,對確定犯罪成立具有決定作用的程序規則。程序要件乃相對于體現實體的權利或者義務的實體要件而言的。小野清一郎就承認程序性要件的存在。他認為,為了有訴訟實體形成的可能,必須準備程序性條件即訴訟條件。訴訟條件可分為純程序性條件和有關案件實體形成的條件。前者為純程序條件(追訴條件),后者為實體關系條件(實體形成的條件。)合法起訴、管轄權、告訴才處理之有權告訴等,為純程序性條件;時效、大赦、已有過確定判決等為實體關系性條件。欠缺純程序性條件,經補充可以再起訴,欠缺實體條件,通常不允許再形成訴訟實體。(23)以美國刑法中的警察圈套為例,其意乃指執法者及其協助人誘騙被告人實施犯罪的行為。作為我國學界公認的否定犯罪成立的辯護理由,警察圈套的實質是違背美國憲法之“正當程序”原則,導致以非法手段取得證據不能作為訴訟合法根據,以限制司法官員濫用偵查權?!皩嶋H上,設置警察圈套抗辯理由的主要理由是威懾和禁止:對不適當的的警察引誘的威懾,以及避免允許官方引誘犯罪然后予以起訴的明顯的不公平?!?24)不難看出,警察圈套是無法歸人某種實體的權利或者義務之列而成為實體要件的,其性質無疑當屬程序要件。其實,我國學者針對英美法系特點,早已提出“程序要件”概念。因此,犯罪構成程序要件是客觀存在的,它是英美法系犯罪構成的精髓,也是英美法系與大陸法系在犯罪構成方面的重要區別,不容質疑。


            四、我國犯罪構成之缺陷及完善

              我國犯罪構成屬于平面式,犯罪成立的四要件,即客體要件、客觀要件、主體要件、主觀要件處于同一階層,各自獨立,彼此不存在推定關系,所有要件的舉證責任全部在于控方,體現的是綜合訴訟規則。該規則下,控方單獨承擔全部構成要件的舉證,意味著控方需要對所有犯罪構成要件事實和要素查明證實,這對辯方來說無疑是有利的。因為辯方只須沉默,就足以掌握主動。即使控方能夠舉證全部犯罪構成要件,辯方也可以根據事實和法律,針對各個要件事實以及法律規定加以對抗,進行無罪辯護。因此,我國犯罪構成是側重人權保障和司法公平的價值理念的,這與大陸法系和英美法系犯罪構成具有顯著不同。正如蘇聯最高法院曾指出,“把證明被告人有罪的義務,由控訴一方轉到被告一方,是與蘇維埃法律和訴訟的本質及無罪推定原則不相容的。違反無罪推定原則,法院所作出的判決,總是被撤消的?!?25)當然,控方負完全舉證,相對來說就需要投入更多的人、財、物,花費更多的時間才能做到,這將增加司法負擔,對于控制犯罪、提高司法效率是不利的,不利于應付犯罪日益增長的需要。不管怎么說,我國平面式犯罪構成是在公平與效率難以均衡下的一種明智選擇,適合我國司法現狀。(26)
              應當承認,我國犯罪構成除綜合規則固有缺陷外,還存在一些不足。以往,學者們多半站在實體法的角度,就事論事,指出我國犯罪構成要件的弊端。時至今日,傳統觀點與重構派仍然僵持不下,蓋因基于實體法的立場皆有所取,難以說服對方。筆者認為,犯罪構成畢竟為司法認定犯罪服務,從犯罪構成的訴訟機能出發,立足于司法的公平與效率,對我國犯罪構成加以完善,是非常必要的。
             ?。ㄒ唬┓缸锟腕w不應成為犯罪構成要件
              通說認為,犯罪客體是犯罪構成不可缺少的條件。任何一種行為,如果不侵犯刑法所保護的客體,那就不可能構成犯罪,犯罪客體是決定犯罪的社會危害性程度的首要條件。(27)近來,許多學者認為犯罪客體不是犯罪構成要件,并成為一種傾向。如有學者認為,“在功能上,犯罪客體與犯罪對象具有重合性。由此可見,犯罪客體的存在是不必要的,它不是犯罪構成要件?!?28)還有學者認為,犯罪客體實際上是刑法所保護的法益,屬于犯罪概念的內容;犯罪客體可以通過犯罪的客觀要件、主體要件、主觀要件綜合反映出來,無存在必要;犯罪客體與犯罪客觀要件、主體要件、主觀要件并不處于同一層次;主張犯罪客體不是構成要件不會給犯罪定性帶來困難;在外國沒有任何人認為刑法保護的法益是構成要件。(29)
              反對意見基本上都是從實體法的角度進行分析闡述犯罪客體并非構成要件的理由,但鑒于所有犯罪都侵犯犯罪客體的事實,給人以撼動通說乏力的感覺。筆者認為,從犯罪構成的訴訟機能上看,犯罪客體不應該成為構成要件。理由在于:其一,犯罪客體不影響司法公平。除犯罪客體以外的其他三個要件,均包含實質、具體的要素,如行為、結果、故意、過失、年齡以及精神狀態等,必須在刑事訴訟活動中加以分析和認證。否則,就會直接影響對犯罪事實的認定,導致定性上的差錯,左右裁判的公正。犯罪客體則不然,作為一種社會關系,屬于宏觀的、抽象的觀念范疇,缺乏實質內涵和要素,不可能直接影響對犯罪事實的認定與行為定性,不能左右裁判的公正。其二,犯罪客體無助于司法效率的提高。我國四要件平面性犯罪構成模式在刑事訴訟的控辯職能上體現的是典型的綜合規則,即采取嚴格的無罪推定模式,各要件之間不存在推定關系,所有的成立犯罪的要件要素的證明責任均由控方承擔。辯方可以對控方提供的、同四個要件及其要素有關的任何證據進行質疑,提出辯護意見,但不負任何舉證責任。綜合規則體現了側重公正而輕視效率的價值觀念。如果把犯罪客體作為構成要件,司法機關就必須耗費有限的資源承擔相應舉證責任,以應對辯方在并不存在可供查證的實質內容的要件上進行毫無意義的糾纏,這會降低司法效率。
             ?。ǘ┓缸镏黧w不應成為犯罪構成要件
              通說認為,犯罪主體是犯罪構成的共同要件,任何犯罪行為,都是一定的犯罪主體實施的,沒有犯罪主體,就不可能實施危害社會的行為,也不可能有危害社會的故意或過失,從而也就不會有犯罪。所以犯罪主體是犯罪構成不可缺少的要件?!?30)反對意見認為,犯罪主體條件能夠被犯罪主觀方面的內容所包容,沒有必要把犯罪主體作為犯罪構成的一個獨立的與主觀方面并列的要件。(31)有學者指出,通說把犯罪主體納入犯罪構成要件之列,在命題上存在邏輯錯誤,犯罪主體在犯罪構成中根本不能幫助說明任何問題,純屬多余。(32)還有學者認為,“犯罪主體并不是一個獨立的犯罪構成要件。犯罪主體主要包括兩個部分:一是行為主體,即行為人,這是在犯罪成立之前就有的,是先于犯罪而存在的;二是刑事責任能力,責任年齡只是責任能力的一個要素,它與責任能力是不能相提并論的。刑事責任能力是和犯罪密切聯系的,是不能獨立于犯罪而存在的,它是歸責性要件,沒有刑事責任能力就沒有犯罪?!?33)
              筆者贊成反對意見。犯罪主體作為犯罪構成要件,不但在實體法上存在疑問,對于發揮犯罪構成的訴訟機能也沒有現實意義。理由在于:其一,犯罪主體要件要素有礙司法公平。通說認為,作為犯罪主體核心要素的刑事責任能力包括辨認能力和控制能力。據此,如果依據辨認能力和控制能力確定犯罪主體,那么每一個達到法定刑事責任年齡的正常人都將被納入犯罪主體范疇,這顯然是先人為主,將司法審查的范圍擴大化,不利于發揮刑事司法懲罰犯罪、保障人權的機能。即使是特拉伊寧,也從來沒有肯定刑事責任能力是犯罪主體要素。(34)其二,將犯罪主體作為構成要件不利于提高司法效率。作為刑事責任能力核心內容的辨認能力和控制能力,本來就融入并附著故意、過失心理態度,在控方進行行為符合犯罪主觀要件的指控中已經舉證。如果將犯罪主體作為一個與犯罪主觀方面并列的構成要件,將迫使控方在進行行為符合犯罪主體要件的指控時,必須進行有關刑事責任能力的再次舉證,妨礙了司法效率。其三,是否強調自然人與單位是犯罪主體,根本對刑事訴訟活動不會造成任何影響。眾所周知,犯罪是一種社會現象,從古至今都是針對人類的,世界上沒有那一個國家因為不將自然人與單位(或法人)作為犯罪主體,人們就會認為動物也可以構成犯罪。因此,犯罪主體與犯罪人(自然人與單位),在刑法上具有同等含義,無須強調??梢?,將犯罪主體作為獨立構成要件對于司法活動而言并無實質意義,反而有礙司法的公平與效率,純屬畫蛇添足。犯罪主體要件取消后,其包含要素可作如下處理:1.刑事責任能力與年齡,當然歸屬于責任要件,納入主觀要件要素之中。2.身份要素作為行為不可分割的部分,納入客觀要件要素之列。因為,身份只有在與行為相關聯時對判斷行為性質才具有實質意義。即使行為時具有某種身份,如果與行為沒有任何聯系,如盜竊行為不是借助職務之便進行,就不能構成貪污罪。故身份與其說是主體身份,不如說是行為身份。
             ?。ㄈ┻`法性應當成為犯罪構成要件
              關于違法性在犯罪構成中的地位,理論上爭議很大。代表性的觀點有:一是否定說。認為違法性不是犯罪構成要件?!拔覈缸飿嫵衫碚撌菢嫵梢系男问脚c實質的統一,只要某種行為符合或具備了犯罪構成的全部要件,該行為也就構成了犯罪,不存在行為符合或具備了犯罪構成的全部要件還不成立犯罪的情況。因此,我國刑法中的排除犯罪事由并不符合或具備犯罪構成的全部要件?!?35)該說為通說。二是肯定說。認為我國犯罪構成理論中同樣存在違法性要件,其中的社會危害性實際上相當于大陸法系中判斷實質違法性的原理。(36)三是納入說。該說在承認違法性不是犯罪構成要件的基礎上,主張將之納入構成要件之列。如有學者從刑事法治現代化的角度,闡述我國犯罪構成將正當化行為排除在構成要件之外,與現代刑事法治精神背離,應當納入犯罪構成要件體系。(37)納入說通常都認為違法性作為消極要件,不符合我國現有犯罪構成模式只包含積極要件的內在需要,因而總是力求改變我國犯罪構成模式,引進英美法系國家或者大陸法系國家階層性犯罪構成模式,以便確保違法性在犯罪構成中的“合法”地位。
              筆者認為,從刑事訴訟的價值目標和機能上來看,違法性應當成為犯罪構成要件。理由在于:其一,司法活動中認定犯罪離不開違法性。在刑事司法活動中,無論認定何種犯罪,都必須要對其是否具有排除犯罪性的事由進行裁判。否則,就不能得出有罪的結論。其二,違法性具有實質的、具體的內涵,是犯罪評價要素之一,直接影響司法公平。排除違法性事由包含的正當防衛、緊急避險、依法令行為、被害人承諾等,都是客觀、具體的,具有獨立的判斷價值,對司法活動的認定罪與非罪具有直接影響。早在18世紀,古典學派大師們就認識到排除違法性事由獨立于主觀要件與客觀要件之外?!皬姆缸锸且环N‘理性的實體’(ente di ragione)的前提出發,古典大師們認為犯罪由兩種本體性因素構成,他們稱這些因素為‘力’(forza),包括犯罪的‘物理力’(forza fisica)和‘精神力’(forza morale)。這兩種‘力’大致相當于現代刑法學中犯罪的‘客觀要件’和‘主觀要件’?!谶@種‘力’的二分模式中,犯罪的‘本體性因素’與‘評價性因素’結合成一個整體。但是,合法化原因在這種體系中卻無存身之地,后來只好勉強解釋為因主體受‘強制’而排除精神力的原因?!?38)既然合法化原因是本體性因素與評價性因素之外的、影響犯罪成立的因素,那么,在認定犯罪時是否具有違法性,自然會影響司法公平。其三,排除犯罪性事由需要舉證,影響訴訟效率。在我國司法實踐中,對于排除違法性事由,如果辯方以此提出排除犯罪成立的訴求,就必須加以舉證。從司法實踐來看,由于排除犯罪性行為不是犯罪構成要件,而認定犯罪又必須排除不具有違法性的事由,導致其舉證責任實際上由控方承擔,影響了司法效率。此外,排除犯罪性行為作為法律對行為危害程度進行的罪與非罪的是非判斷,往往成為國家貫徹刑事政策的有力工具,直接關系到刑事政策的效果,從而對司法效率產生重大影響。因此,從訴訟上講,沒有理由將之排除在犯罪構成要件之外。


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